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●全体

●令和３年改正フォロー

●相続

●相続分の指定（９０２条）は、法定相続分の画一性等に照らし、債権者に対抗することはできない。の
●「共有」（８９８条）は、「共有」（２４９条以下）と同義と解される。よって、４２７条以下の適用を受ける（２６４条ただし書き）。
●預金債権についても原則として妥当する。しかし、預金債権は現金同様の機能を果たし、かつ遺産分割の調整に資する。実際にも、実務上は、関係者合意の上で遺産分割の対象としている。しかし、定期預金債権には上記は妥当せず、普通預金債権に限る。もっとも、９０９条の２に注意。
●共有となった遺産から生じた果実（賃料）：遺産とは別の共有財産。４２７条による分割債権。法定相続分による。遺産分割の影響なし。それと同様に性質上可能な債権一般も当然分割。
●財産分離（・い９４１条）は債権者等の保護になる。
●８９１条５号の趣旨は、遺言に対する不当な干渉に対し民事上の制裁を及ぼす趣旨。よって、不当な利益を目的としない場合、非該当。
●遺産分割協議と解除：解除（５４１条）可能か？不可。法的安定性を害する（９０９条本文参照）。全員により合意解除して再度の遺産分割協議は可能。バランス上、契約自由の原則を優先。
●共同相続人間と８８４条：原則として適用される。法律関係の早期安定の趣旨が妥当するので。もっとも、相続人ではないことにつき悪意であったり、合理的な理由なしに自らを相続人であると信じている者は保護に値しない。よって、８８４条の消滅時効の援用権者は、合理的な理由があり善意である者に限られると解される。
●預貯金債権は、相続開始により当然分割されず、遺産分割の対象となる（最決平成２８年１２月１９日（大））。判例（最判平成１６年４月２０日）は変更された。
●相続放棄の期限（「相続の開始があったことを知った時」から３か月）の例外：「相続財産の全部又は一部の存在を認識した時又はこれを認知しうべき時」：①相当の理由があり、②相続財産が全く存在しない（積極・消極共に）と信じ、かつ③相続財産の有無の調査への期待が著しく困難であることが要件（判例）。
●具体的相続分は、積極財産を分割する際の基準であり、その計算上、債務は含まない。
●遺贈は、（生前贈与同様）持戻しの対象だが、（生前贈与とは異なり）計算上の持戻しはされず、相続開始時点での財産を構成するものとされる。
●再転相続人（９１６条）：（第二ではなく）第一相続の相続人の地位を承継した事実を知った時から起算（判例）。承認・放棄の選択をする機会を保障する趣旨。

（共同相続における権利の承継の対抗要件）
第八百九十九条の二　相続による権利の承継は、遺産の分割によるものかどうかにかかわらず、次条及び第九百一条の規定により算定した相続分を超える部分については、登記、登録その他の対抗要件を備えなければ、第三者に対抗することができない。
２　前項の権利が債権である場合において、次条及び第九百一条の規定により算定した相続分を超えて当該債権を承継した共同相続人が当該債権に係る遺言の内容（遺産の分割により当該債権を承継した場合にあっては、当該債権に係る遺産の分割の内容）を明らかにして債務者にその承継の通知をしたときは、共同相続人の全員が債務者に通知をしたものとみなして、同項の規定を適用する。

●重要条文

●全体

●遺贈：特定遺贈・包括遺贈（９６４条）。後者には割合的包括遺贈がある。受遺者は、（共同訴訟人とは異なり）登記を共同相続人と共同でしなければならない。
●遺贈の放棄：特定遺贈はいつでも、相続人に対する放棄の意思表示ができる（９８６条）。包括遺贈の放棄は、共同相続人と同じと解されている。

●遺言・遺留分

●遺留分侵害額請求権は形成権。
●遺留分侵害額請求権の取得時効：侵害額請求により法的安定性が害されることへの配慮（１０４４条１項前段、●同３項●、１０４７条１項１号・３号、１０４８条）をしつつ、要件を充足する侵害額請求については、その請求以前のものを時間的な制約なく認めている（１０４４条１項後段(●１０４６条●））。遺留分侵害の贈与後、被相続人死亡までに時効期間が経過した場合、遺留分権利者は事項手段が法的にできない。よって、遺留分請求に対する取得時効は認められない。●条文番号等確認。
●特別受益と遺留分侵害額請求（改正前（最高裁判例）は、旧１０４４条が９０３条を準用していたことから、特別受益による贈与も対象となるとしていた。且つ、期間や善意悪意に関わらず、段の事情がない限り、全て参入していた。）：新１０４４条は、期間を１０年間、且つ特別受益に限定して認めた。受贈者・受遺者に不測の損害を与えないため（法的安定性）、また日常的な生活費等と区別し難いため（紛争の複雑化回避）。●大幅改正
●共同相続人間の相続回復請求権の適用。趣旨：真正相続人の相続権保護。よって、表見相続人か、共同相続人かによる違いはない。よって、適用あり。もっとも、侵害者が悪意又は相続権に合理的根拠がない場合は適用なし（消滅時効の適用なし）。なぜなら、実質的には不法行為等にあたるため。
●８９１条５号の趣旨は、遺言に対する不当な干渉に対して相続人資格喪失という民事上の制裁を与えるもの。よって、「破棄」等は、不当な利益を目的とするものに限られる。
●共同相続した賃貸不動産の賃料債権の帰属と遺産分割の効力●検討
●排除された者に特定財産を「与える」遺言の解釈●司法平成３０年
●包括承継（８９６条）、相続による共有関係（８９８条）
●９１１条：共同相続人間の担保責任：「相続分に応じて」とは、相続人間の公平を確保する同条の趣旨に照らし、取得すべき財産の価値に基づくと解される。

●問題：特定財産承継遺言（１０１４条２項）
●趣旨：遺言者の合理的意思
●理由：当然相続する相続人につき、特に「相続させる」旨の遺言をしている点につき遺言者の合理的意思解釈
●結論：特段の事情のない限り、遺産分割方法の指定と解される。

●理由：遺言者の合理的意思。また、処分行為たる性質を有している。
●結論：特段の事情がない限り、被相続人死亡時に直ちに承継される。
●歯止：法定相続分を超える部分については対抗要件を要する（８９９条の２）。

●問題：代襲相続（８８７条２項）
●理由：遺言者の合理的意思（法的性質は通常の相続同様であることから、認められるとも考えられるが）
●結論：特段の事情のない限り、推定相続人が遺言者よりも先に死亡した場合、遺言の効力は消滅する。

●問題：「債務者の一身に専属する権利」（４２３条１項ただし書）該当性
●趣旨：債務者の人格に対する不当な干渉を排除する。
●展開：この点、（１）遺留分制度は、相続人の財産処分の自由を尊重する一方、その侵害の場合の回復を相続人の意思に委ねている（１０４６条１項等）。
●理由：また、（２）相続人による相続や遺産の内容は将来における不確実な事項であり、相続人の債権者はそもそも遺産からの回収に期待できない。
●帰結：遺留分侵害額請求権は、「債務者の一身に専属する権利」に該当し、特段の事情がない限り、債権者代位権の目的とはならないと解される。

●留意点・知識

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●全体像

１．訴訟事件
（１）人事訴訟事件
離婚関係訴訟、実親子関係訴訟、養子縁組関係訴訟（人訴法２条）。第一審は家庭裁判所の管轄。

（２）「その他の家族に関する事件」
遺留分侵害額請求訴訟、親族間の貸金返還請求訴訟等。通常の民事訴訟だが調停前置。！！！

２．家事審判事件
・家事法３９条
（１）「別表第１」審判事件
調停なし。

（２）「別表第２」審判事件
家事調停の対象となる可能性あり。

３．補足
・「家事事件」（家事法１条）：審判手続・調停手続
・上記１（１）・（２）、及び２（２）については、家事調停の対象（家事法２４４条）。
・上記１（１）・（２）については、調停前置主義（家事法２５７条）。
・上記２（２）についても、実務上は、多く調停に付される（家事法２７４条）。
・家事調停事件については、合意に相当する審判（家事法２７７条）・調停に代わる審判（家事法２８４条）がある。

●留意点・知識

●調停前置主義（家事法２５７条１項）

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●審判離婚（家事法２８４条１項本文・２項）

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●全体

●内縁の場合、合意による解消であれば財産分与に関する規定（７６８条）が準用されるが、死亡による場合は準用されない（判例）。批判あり。
●「性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律」４条１項：性別の取扱いの変更の審判→他に性別に変わったものとみなす。よって、女→男に転換した者が女と婚姻し、第三者提供精子による人工授精により当該婚姻中に女が懐胎した子は、その男の子と推定される（７７２条）。要するに、民法は、親子関係について、血縁上・法律上の一致を必ずしも求めていない。

●子の引渡執行

●令和元年改正：１つの視点（子の心身への負担を最小限に。債務者の心情にも配慮。）
●間接強制のみか？直接強制・代替執行も可能か。
→直接的な強制執行（民執法１７４条１項１号）新設。実体法ではなく手続法的観点から。
①同時存在原則（民執法１４０条３項）の不適用。
②債権者の出頭
③債権者に代わり子の引渡しを受ける者の出頭（民執法１７５条６項）
●執行場所・執行官の権限：原則債務者の占有する場所（民執法１７５条１項柱書）。例外（同２・３・４項）他の場所。債務者を説得（同１項柱書）が特に重要な権限。
●間接強制との関係
①間接強制前置（実施法１３６条）から：債権者はいずれかを選択へ（民執法１７４条１項）
②申立て要件：必要性・相当性：間接強制判決確定日から２週間経過後（民執法１７４条２項１号）、間接強制を実施しても見込みなし（同２号）、子の急迫の危険防止（同３号）
③申立て手続：債務者の審尋（民執法１７４条１項１号・３項）。例外：同３項ただし書き（上記１７４条２項３号の場合など）。
●心身への有害な影響への配慮の必要性（民執法１７６条）は注意規定

●婚姻・離婚

●重度の精神病により後見人（妻ではない）が付された夫との離婚：調停離婚できず。後見人は身分行為の代理できず。裁判離婚しかない。被告は後見人（人訴法１４条）。離婚の拒否は非常に難しい問題。
●婚姻の効果：１．当事者間（夫婦同氏（７５０条）、配偶者相続権（８９０条）、同居・協力・扶助義務（７５２条）、成年擬制（７５３条））、２．当事者以外の者との間（姻族関係発生（７２８条参照）：扶養義務（８７７条２項、７２５条）、近親婚禁止（７３４条、７３５条））、準正（７８９条１項）
●離婚の無効原因：意思の欠缺（形式的意思説（最判昭和５７年３月２６日））。●理解：婚姻については、実質的意思説（最判昭和４４年１０月３１日）
●離婚に際しての親権者指定において父母の面会交流についての意向が他諸事情より重要性が高いとはいえない（最決平成２９年７月１２日）。
●財産分与（判例・学説）：清算・扶養・慰謝料の３つ。分与には、別居期間中の得べかりし生活費も含む。離婚後の扶養は政策的性質（扶助義務等なし）。判例も補充的に考慮するに止まる。
●２００７年４月～：年金分割の制度が導入された（厚生年金保険法７８条の２以下）。上限５０％。なお、財産分与とは別。

●事例：夫が妻を代理
●原則：効果帰属しない（夫婦別産制（７６２条１項））
●問題：「日常の家事」（７６１条本文）
●趣旨：夫婦の共同生活の円滑
●帰結：代理権まで付与した。
●定義：夫婦が共同生活を営む上で通常必要とされる法律行為。職業・資産・収入・目的（●確認）等の客観的・主観的（●確認）事情に基づき判断。●判例：最判昭和４４年１２月１８日を。
●あてはめ：●非該当
●歯止：他方、第三者の取引安全を図る必要がある。
●反対利益：しかし、７６１条本文規定の権利を基本代理権として、１１０条類推適用することは、相手方の信頼に正当事由あれば足りることとなり、夫婦別産制（７６２条１項）をあまりに害する。
●帰結：そこで、相手方が当該行為が夫婦の日常家事債務の範囲内であると信ずるにつき正当の理由がある場合に限り、１１０条類推適用。
●認識：代理権がある、と信じるだけではだめだということ。認められるは厳しい、らしい。
●事例：夫が妻を代理
●問題：「日常の家事」（７６１条）
●趣旨：夫婦の共同生活の円滑
●帰結：代理権まで付与した。
●定義：夫婦が共同生活を営む上で必要とされる一切の事務。具体的には、社会的地位・職業・資産・収入等を考慮し、客観的に決定。
●反対利益：しかし、７６１条本文規定の権利を基本代理権として、１１０条類推適用することは、夫婦別産制（７６２条１項）を害する。
●歯止：他方、第三者の取引安全を図る必要がある。
●帰結：そこで、相手方が当該行為が夫婦の日常家事債務の範囲内であると信ずるにつき正当の理由がある場合には、１１０条類推適用。
●認識：代理権がある、と信じるだけではだめだということ。

●問題：「財産権を目的としない行為」（４２４条２項）とは言えないものの、７６８条３項との調整が必要。
●趣旨：家族法上の権利行使・義務履行である。
●結論：原則として、詐害行為該当性否定（４２４条の３参照）。
●修正：もっとも、７６８条３項の趣旨に照らし不相当に過大で、財産分与に仮託されたと認められる特段の事情がない限りで。
●補足：清算は比較的明確、扶養は難しい。慰謝料についても、本来負担すべき額を超える部分については、詐害行為取消可能。

●親子・親権・後見等

●離婚に際しての親権者指定において父母の面会交流についての意向が他諸事情より重要性が高いとはいえない（最決平成２９年７月１２日）。
●連れ去られた子の取戻し：監護に関する処分（７６６条２項・３項）。審判前の保全処分（家事法１０５条）。間接強制・直接強制両方がある（民執法１７４条１項各号）。
●内縁関係が先行している場合、内縁の夫の子を妻が懐胎し、婚姻後２００日経過前に出生したときは、推定されない嫡出子（の例）。戸籍窓口では嫡出子扱い（内縁先行など知らん。）。なお、自発的に非嫡出子として届出することは可能。その場合、要認知。推定されない嫡出子の場合、親子関係不存在確認の訴えによることが可能ゆえ親子関係が不安定となる。
●嫡出否認の訴え（７７４条、人訴法４１条）。命名・出生届は「承認」（７７６条）ではないと解されている。１年（７７７条）が経過した場合、自然的事実として他の男が父であることが明らかであっても、嫡出否認は認められない。身分関係の法的安定のため。ただ、立法論としては、現在、母（真実を知っているはず）・子（最大の利害関係者）に嫡出否認権を付与すること等につき審議中。
●収監中は「推定の及ばない子」ゆえ親子関係不存在確認の訴え（人訴法２条２号（？））。注意：同居しているがDNA観点から明らか、は、違う。原則通り推定される。
●「３００日問題」→「無戸籍児」問題。次のパートナーの子を出産し婚姻しても、前夫から嫡出否認の協力が得られるとは限らず、そもそも会いたくないので出生届せず。
●母の認知、に関する条文（７７９条等）は空文化している。原則として母子関係は分娩の事実により当然発生するので。●確認：例外なし。●認識：現時点では追求不要。●「好意認知」（自らの子でないと知りつつする認知。子連れ女性と婚姻するに際しが多い。）。でも認知無効の訴えは許される。●認識：事実を尊重
●単独親権（８１８条３項、８１９条１項）ゆえ奪い合いが生じやすい。親権者の変更（８１９条６項）・監護権者の指定（７６６条２項）による。
●人身保護法：沿革的には国家権力からの保護だが、迅速・実効的ゆえ監護に係る紛争でも多用。迅速性（６条）・実効性（１２条）あり。しかし、判例は限定（裁判不服従又はこの福祉が著しく損なわれる場合など）。
●「親権（８２０条）」●マイナス３点セット：①喪失（８３４条）、②停止（８３４条の２）、③財産管理権喪失（８３５条）
●親権停止の審判前の緊急の場合、当該審判を本案とし、職務執行の停止・代行者の選任の保全処分（家事１７４条）。それでも間に合わなさそうなら、児童相談所長等による監護措置も可能（児童福祉法３３条の２第４項、４７条５項）。
●親権者指定に際し、子が１５歳以上の場合、子の陳述を聴く必要がある（家事法１６９条２項）。
●監護権者を定めた場合、監護権者が看護教育を、親権者が財産管理を、各々分担すると解されている。が、ヤヤコシイので実務上は慎重な立場。
●単独親権者が死亡した場合、他方の親が適任であれば、親権者変更の申立てをしうる（後見人の有無を問わず）というのが近時多数。死亡した単独親権者が遺言で未成年後見人を指定していた場合でも、という裁判例あり。
●包括的代理権（８２４条）を基本代理権として表見代理を論じることは不適切。
●後見人の代表権（８５９条１項）。
●専ら相続税節税目的で養子縁組をしても、直ちに縁組意思（８０２条１号）がないとは言えない（最判平成２９年１月３１日）。
●離婚に際しての親権者指定において父母の面会交流についての意向が他諸事情より重要性が高いとはいえない（最決平成２９年７月１２日）。
●連れ去られた子の取戻し：監護に関する処分（７６６条２項・３項）。審判前の保全処分（家事法１０５条）。間接強制・直接強制両方がある（民執法１７４条１項各号）。
●内縁関係が先行している場合、内縁の夫の子を妻が懐胎し、婚姻後２００日経過前に出生したときは、推定されない嫡出子（の例）。戸籍窓口では嫡出子扱い（内縁先行など知らん。）。なお、自発的に非嫡出子として届出することは可能。その場合、要認知。推定されない嫡出子の場合、親子関係不存在確認の訴えによることが可能ゆえ親子関係が不安定となる。
●嫡出否認の訴え（７７４条、人訴法４１条）。命名・出生届は「承認」（７７６条）ではないと解されている。１年（７７７条）が経過した場合、自然的事実として他の男が父であることが明らかであっても、嫡出否認は認められない。身分関係の法的安定のため。ただ、立法論としては、現在、母（真実を知っているはず）・子（最大の利害関係者）に嫡出否認権を付与すること等につき審議中。
●収監中は「推定の及ばない子」ゆえ親子関係不存在確認の訴え（人訴法２条２号（？））。注意：同居しているがDNA観点から明らか、は、違う。原則通り推定される。
●「３００日問題」→「無戸籍児」問題。次のパートナーの子を出産し婚姻しても、前夫から嫡出否認の協力が得られるとは限らず、そもそも会いたくないので出生届せず。
●母の認知、に関する条文（７７９条等）は空文化している。原則として母子関係は分娩の事実により当然発生するので。●確認：例外なし。●認識：現時点では追求不要。
●死後認知では検察官が被告（人訴法４２条１項）
●児童相談所長等による（児童福祉法３３条の６）特別養子適格確認請求審判事件（家事法１６４条２項）→縁組成立審判事件。父が育てる意思を有する場合、子の利益を著しく害する等の特段の事情がない限り、特別養子縁組不可（裁判例）。
●特別養子縁組についての同意の撤回には制限あり（家事法１６４条の２第５項、２３９条２項）。が、撤回可能な場合もある（同１６４条の２第５項１号、２３９条２項）。

（財産の管理及び代表）
第八百二十四条　親権を行う者は、子の財産を管理し、かつ、その財産に関する法律行為についてその子を代表する。ただし、その子の行為を目的とする債務を生ずべき場合には、本人の同意を得なければならない。

（利益相反行為）
第八百二十六条　親権を行う父又は母とその子との利益が相反する行為については、親権を行う者は、その子のために特別代理人を選任することを家庭裁判所に請求しなければならない。
２　親権を行う者が数人（子に対して親権を行う場合において、その一人と他の子との利益が相反する行為については、親権を行う者は、その一方のために特別代理人を選任することを家庭裁判所に請求しなければならない。

●事例：親が子を代理
●問題：「利益が相反する行為」（８２６条１項）（該当すれば、無権代理となり、本人には効果帰属しない）
●趣旨：原則として包括的代理権あり（８２４条本文）。それを子の利益保護の観点から権限。しかし、取引の相手方を保護する必要性もある。そこで、子の利益保護と取引の安全との調和の見地から、
●結論：その該当性は、行為を外形的・客観的に見て判断すべき。
●注意：これ自体は改正の影響なし

●問題：利益相反行為にあたらない場合（法定代理権の濫用）
●要件：親権者に対し子を代理する権限を付与した法の趣旨に著しく反する特段の事情がない限り、
●結論：権限濫用による無権代理（１０７条、１１３条１項）とはならない。
●条文：債権法改正により、１０７条か否かに収斂。●１０８条２項も新設されたので指摘する。

●参考：親権喪失の審判（８３４条）、親権停止の審判（８３４条の２）

●扶養

●三親等に負担させるのは要件厳しい（裁判例あり）。立法論として廃止論も。●認識：常識的
●扶養義務は、現実の生活を確保するもの。その義務は絶対的定期債務性を有する。負担した者が、していない者に対し請求できるか。問題となる。●認識：要するに、今は扶養不要（はい？）だし、請求されてもそもそも義務なくないか。ということなのだろうが。不当利得等で行ける、と考えるのが自然ではないか。